Cram down: aplicabilidade no Brasil

Neste artigo da série sobre a Lei 11.101/2005, vamos abordar as divergências quanto à aplicabilidade do instituto do cram down.

Posicionamento Doutrinário: da restrição da atuação do magistrado

Vamos analisar as correntes doutrinárias referentes à aplicação do Cram Down no Brasil. Há duas correntes principais que tratam do Cram Down. A primeira corrente entende que a atuação do juiz deve seguir a previsão legal e tem adeptos como Alberto Camiña Moreira e Frederico Augusto Monte Simionato. Já a segunda corrente julga necessária a ampliação da atuação do magistrado. Dentre doutrinadores adeptos a esta última corrente encontram-se Renata Weingrill Lancellotti, Eduardo Secchi Munhoz, Arthur Miranda Cavalcanti.

A primeira corrente entende que, diante do que a LREF apresenta em seus artigos, o juiz não deve ter maior liberdade para a aplicação do Cram Down, mas deve permanecer com sua atividade restrita ao controle de legalidade. Isso porque se entende que o legislador, ao estipular os requisitos presentes no §1º do Art. 58 da Lei 11.101/05, não limita a atuação do magistrado por simples capricho, mas por, primeiramente, entender que deveriam existir parâmetros para aplicação do CD de forma que houvesse segurança jurídica.

Em segundo lugar, a restrição na atuação do juiz determinada pelo legislador ocorre por entender que o Direito Empresarial trata de um ramo do Direito Privado e não apenas isso, mas que a Recuperação Judicial, na verdade, é um contrato, ou seja, um negócio jurídico bilateral. Geraldo Alves Lima Filhoi diz que:

Trata-se de um negócio jurídico celebrado entre os credores e o devedor empresário, no bojo de um processo judicial, com o intuito de permitir a adoção de um série de providências de ordem econômico-financeira para permitir a superação de uma crise por uma empresa viável.

Posto isto, realmente não haveria motivos para a atuação do juiz, a não ser no caso previsto em lei, que é o de controle de legalidade (englobando o abuso de direito do voto, por mais que não esteja expressamente previsto na LREF).

Ora, se a recuperação judicial trata-se de um contrato, não se pode obrigar determinada parte a aceitá-lo, pois no contrato as partes firmam um acordo segundo a sua própria vontade. Geraldo Alves Lima Filho comenta nesse mesmo sentido que:

Não seria despiciendo observar que para a maior parte da doutrina a recuperação judicial possui natureza contratual. Então, verifica-se uma possível incoerência na permissão de que o magistrado possa impor aos credores a celebração de um negócio jurídico contra a sua vontade.

Recorre-se ao conceito clássico de contrato que, segundo Tartuce, é: “negócio jurídico bilateral ou plurilateral que visa à criação, modificação ou extinção de direitos e deveres com conteúdo patrimonial”. Em vista disso, ao votarem pela aprovação do plano de recuperação, os credores expõem sua vontade, sua concordância, quanto à superação da situação de crise econômico-financeira, sendo que no plano de recuperação estão estipulados os direitos e deveres que sustentam a relação entre devedor e credores.

Sendo assim, essa parte da doutrina entende que o juiz não deve ser mais ativo no processo de recuperação, mas que a vontade das partes deve ser respeitada. Afinal, quem irá suportar os efeitos da recuperação diretamente são os credores, não cabendo, portanto, ao juiz interferir em questões que não apontem ilegalidade. A decisão do juiz deve então estar vinculada ao que for acordado entre o devedor e os credores, salvo se o que foi estipulado pelas partes estiver em contrariedade à lei.

Geraldo Alves Lima Filho apresenta o parecer de alguns autores que seguem essa linha de raciocínio:

De outro lado, Frederico Augusto Monte Simionato sustenta enfaticamente que, na sistemática da Lei nº 11.101/2005, o magistrado não possui poderes para aprovar um plano reprovado pelos credores, sob pena de subverter o texto legal. (…).
Alberto Camiña Moreira, na mesma linha, sustenta que a lei brasileira não confere qualquer poder para o magistrado derrubar o veto dos credores. Defende que o Cram Down brasileiro é fechado e legalista, cabendo ao juiz tão somente o papel de verificar o preenchimento dos pressupostos do Art. 58 da Lei nº 11.101/2005.

Isto posto, segundo o posicionamento desta corrente, a lei não confere poderes ao magistrado para atuar fora dos parâmetros previstos no §1º do Art. 58 da LREF, pois, conforme o pensamento de Alberto Camiña Moreira apresentado acima, trata-se de um instituto fechado e legalista. Logo, o magistrado deve ser mero fiscalizador e aplicador da lei, não realizar juízo de valor.

Da possibilidade da ampliação da atuação do magistrado

O segundo posicionamento teórico, por sua vez, acredita que a atuação do juiz em relação ao Cram Down deve ser ampliada. Essa parte da doutrina entende que, por mais que o legislador tenha que adequar o mecanismo norte-americano ao sistema jurídico brasileiro, não havia necessidade de impor tamanha restrição à atuação do magistrado, o que dificulta a recuperação de empresas, fato que é o objetivo da lei (desde que a empresa seja viável). Nesse sentido, o que se chama de Cram Down brasileiro deveria ser mais parecido com o CD norte-americano, uma vez que os Estados Unidos tem maior experiência no tema.

Antes de prosseguir com a exposição do pensamento, é necessário conceder maior atenção a temas relevantes para a compreensão do posicionamento desta corrente.

a) Da constitucionalização do direito

Antigamente, o que era de extrema valia era a questão do patrimônio, das riquezas, das propriedades. Nesse sentido, o direito civil era aquele que comandava toda a sociedade. O direito constitucional, por sua vez, comparado ao direito civil, não é tão antigo e, à época, não era tão relevante. Para o direito constitucional ser elevado ao centro do sistema jurídico e influenciar os demais ramos do direito, foi necessário um olhar crítico sobre os preceitos que regiam a sociedade.

O direito civil era muito mais evoluído, até mesmo porque se tratava de uma época mais liberal (século XIX), onde a livre-iniciativa e a autonomia da vontade imperavam. Entretanto, no decorrer do século XX isso mudou, uma vez que a questão do liberalismo puro foi sendo superada pela ideia do intervencionismo estatal. Isso promoveu limites para a liberdade das pessoas nesse campo da autonomia privada, limites através do que se conhece como princípios de ordem pública. O direito público, desta forma, passou a obter maior relevância no mundo jurídico. Segundo Barroso:

Em sua história curta, mas intensa, o direito constitucional conservou a marca da origem liberal: organização do Estado fundada na separação dos Poderes e definição dos direitos individuais. Um contínuo processo evolutivo, todavia, agregou-lhe outras funções. O conteúdo dos direitos ampliou-se além da mera proteção contra o abuso estatal, transformando-se na categoria mais abrangente dos direitos fundamentais. Novos princípios foram desenvolvidos e princípios clássicos foram redefinidos. (…). Progressivamente, o direito constitucional foi deixando de ser um instrumento de proteção da sociedade em face do Estado para se tornar um meio de atuação da sociedade e de conformação do poder político aos seus desígnios. Supera-se, assim, a função puramente conservadora do Direito, que passa a ser, também, mecanismo de transformação social. O direito constitucional já não é apenas o Direito que está por trás da realidade social, cristalizando-a, mas o que tem a pretensão de ir à frente da realidade, prefigurando-a na conformidade dos impulsos democráticos.

Ora, os efeitos catastróficos gerados pela Segunda Guerra Mundial resultaram em mudanças no foco e valores sociais. O que antes era voltado ao patrimônio, voltou-se para o ser humano, tornando-o a primazia dos interesses, dos valores e, consequentemente, dos direitos. A dignidade da pessoa, por sua vez, foi um ponto trabalhado naquela época. Essa transformação social afetou o sistema jurídico, principalmente a Constituição.

Ao texto constitucional foram inseridos a nova perspectiva social e os valores, tanto os existentes, quanto aqueles que se pretendiam concretizar, ou seja, característica marcante do pós-positivismo. Segundo Bicalho e Fernandes: “o pós-positivismo é, pois, a matriz jusfilosófica que embasa as ideias neoconstitucionais”.

Com isso, a Constituição não continuou como apenas um mecanismo para proteger a sociedade do Estado. A mudança na perspectiva social e do texto constitucional proporcionou a elevação da Constituição ao centro do ordenamento jurídico, alcançando supremacia formal e material. A Carta Magna, portanto, tornou-se um conjunto de normas com superioridade hierárquica e com caráter normativo. Conforme Barroso comenta: “o constitucionalismo liberal, com sua ênfase nos aspectos de organização do Estado e na proteção de um elenco limitado de direitos de liberdade cedeu espaço para o constitucionalismo social.”.

Luís Roberto Barroso ainda aduz que:

Ao longo do século, todavia, as novas demandas da sociedade tecnológica e a crescente consciência social em relação aos direitos fundamentais promoveram a superposição entre o público e o privado. No curso desse movimento, opera-se a despatrimonialização do direito civil, ao qual se incorporam fenômenos como o dirigismo contratual e a relativização do direito de propriedade.
No quarto final do século, o Código Civil perde definitivamente o seu papel central no âmbito do próprio setor privado, cedendo passo para a crescente influência da constituição. No caso brasileiro específico, a Carta de 1988 contém normas acerca da família, da criança e adolescente, da proteção do consumidor, da função social da propriedade.

A Carta Constitucional passou a exercer influência nos demais ramos do direito, após ter em seu texto normativo os direitos fundamentais e chegar ao centro do sistema jurídico. Quanto a influência dos princípios constitucionais, Barroso comenta que:

Além disso, os princípios constitucionais passam a condicionar a própria leitura e interpretação dos institutos de direito privado. A dignidade da pessoa humana assume sua dimensão transcendental e normativa. A Constituição já não é apenas o documento maior do direito público, mas o centro de todo o sistema jurídico, irradiando seus valores e conferindo-lhes unidade.

Toda essa influência dos princípios, valores e fins constitucionais sobre o restante do ordenamento jurídico é chamado de Constitucionalização do Direito. Tal denominação dá-se pelo caráter de subordinação de todos os ramos do direito à previsão constitucional. A Carta Magna, à vista disso, guia intérprete e aplicador da lei, além de auxiliar o legislador na hora de legislar. O legislador precisa estar atento à previsão constitucional ao criar uma lei, porque, caso essa lei tenha dispositivo contrário à Carta Magna, esse dispositivo será considerado inconstitucional.

Sobre a inconstitucionalidade de artigos, interpretações e leis, há o que se chama de jurisdição constitucional. A jurisdição constitucional consiste em mecanismos que realizam o controle da observância às disposições presente na Constituição, de forma que as diretrizes constitucionaissobressaiam-se, ou seja, a carta política serve como parâmetro de validade e de interpretação.

Na jurisdição constitucional, existe o controle de constitucionalidade, através do qual se determina a inconstitucionalidade ou constitucionalidade dos atos normativos. Se um ato normativo é classificado como inconstitucional, isso quer dizer que este não é compatível com a Constituição, logo, é inválido e não é mais utilizável.

Luís Roberto Barroso discorre sobre a ação da Constituição sobre os demais ramos do direito:

Nesse ambiente, a Constituição passa a ser não apenas um sistema em si – com a sua ordem, unidade e harmonia – mas também um modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do Direito. Esse fenômeno, identificado por alguns autores como filtragem constitucional, consiste em que toda a ordem jurídica deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituição, de modo a realizar os valores nela consagrados. Como antes já assinalado, a constitucionalização do direito infraconstitucional não tem como sua principal marca a inclusão na Lei Maior de normas próprias de outro domínio, mas, sobretudo, a reinterpretação de seus institutos sob uma ótica constitucional.
(…)Funciona, assim, não apenas como parâmetro de validade para a ordem infraconstitucional, mas também como vetor de interpretação de todas as normas do sistema.

No que se refere ao direito civil e ao direito empresarial, não foi diferente. Ambos os direitos foram reinterpretados conforme as normas da Lei Maior. Nesse sentido, a matéria de contratos, que faz parte do direito civil, mas nesse trabalho está relacionada à recuperação de empresas, será apresentada a seguir.

b) Da constitucionalização do contrato

Grande parte da doutrina entende que a recuperação jurídica é um negócio jurídico. Logo, não poderia haver maior atuação por parte do magistrado. Isso porque o conceito de contrato consistia em: negócio jurídico bilateral ou plurilateral que visa à criação, modificação ou extinção de direitos e deveres com conteúdo patrimonial.

Este conceito é um conceito clássico, porém, conforme Tartuce afirma: “o contrato está sujeito a todas as variações possíveis pelas quais passa a sociedade, decorrentes da interpretação da lei no campo prático”. Nesse sentido, o próprio conceito de contrato já não era entendido como suficiente para parte da doutrina contemporânea, antes, buscou-se uma classificação que estivesse em maior concordância com a alteração que o contrato sofre por conta das variações sofridas pela sociedade.

Segundo Paulo Nalin, uma proposta de um conceito contemporâneo era necessária. O contrato deveria então representar “a relação jurídica subjetiva, nucleada na solidariedade constitucional, destinada à produção de efeitos jurídicos existenciais e patrimoniais, não só entre os titulares subjetivos da relação, como também perante terceiros”. Ora, Tartuce também concorda com tal posicionamento, pois aduz que:

Olhando para o futuro, e porque não já para o presente, é de se concordar com esse conceito. Primeiro, porque o contrato está amparado em valores constitucionais. Segundo, porque envolve também situações existenciais das partes contratantes. Terceiro, porque o contrato pode gerar efeitos perante terceiros, sendo essa, justamente, a feição da eficácia externa da função social dos contratos (…).

O contrato deve seguir a necessidade da sociedade, visto que é de extrema importância para ela. Deste modo, seu conceito contemporâneo, na verdade, não faz com que ele deixe de existir, mas demonstra que uma mudança ocorreu. A Professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka esclarece melhor o tema ao explicitar:

Confundindo-se, muitas vezes, liberdade de contratar com liberdade contratual, o diagnóstico foi sempre muito pessimista, a respeito da sobrevida institucional do contrato. Mas, como o ‘sonho de John Lennon’, o contrato não morreu. Nem declinou, nem encolheu, nem perdeu espaço, nem poder. Rui de Alarcão escreveu, e com toda a razão, que tal pessimismo foi claramente desmentido, a significar que o alarde foi exagerado e que a pós-modernidade prescreve a necessidade de novos modelos de realização do direito, estando entre eles, certamente, os novos modelos contratuais que todos os dias se multiplicam, indicando uma fertilidade inesgotável desses paradigmas e o seu verdadeiro e sempre renovado papel de organizador e autorregulamentador dos interesses privados. Ora mais publicizado, ora mais socializado, ora mais poroso à intervenção estatal, ora mais limitado quanto ao seu conteúdo específico, ora mais funcionalizado, não importa. Todas essas faces são as faces do contrato que se transmuta e evolui sempre, como a própria transmudação e evolução da pessoa humana e das relações que estabelece com os demais. A dinâmica própria da vida dos homens e a realidade jurídica subjacente conseguem explicar e justificar essa mobilidade, traçando-a naturalmente, conforme convém, e imprimindo o devido grau de certeza acerca da necessidade e urgência desta releitura contratual.

Entende-se assim que o contrato pode mudar de acordo com o tempo e com as necessidades deste determinado tempo, mas isso não quer dizer que ele irá desaparecer com o passar dos anos. O contrato, na verdade, será reformulado, quando necessário, a fim de que se possa alcançar sua plenitude em determinada situação e necessidade. Como explicitado por Hinoraka na citação acima, o contrato irá assumir um papel ora mais liberal, ora mais solícito a intervenção estatal, sendo toda releitura contratual justificada pela necessidade da sociedade e sistema jurídico atual.

É válido ressaltar que o contrato não apresenta essa metamorfose só por causa de patrimônio e mercado, mas por causa das pessoas. Ele está relacionado às pessoas e suas respectivas vontades, portanto, conforme fala Tartuce:

Isso porque o contrato exerce um papel importantíssimo, com vistas à circulação de riquezas, pois confere segurança às relações jurídicas. Porém, não é esse o seu papel principal. O seu fundamento é a perpetuação da vida humana, ou seja, o atendimento das necessidades da pessoa. A real função do contrato não é atender aos interesses do mercado, mas sim da pessoa humana.
Por isso é que o contrato deve ser analisado sob o prisma da personalização do Direito Privado e do Direito Civil Constitucional, a fim de atender o mínimo para que a pessoa viva com dignidade. O foco principal do contrato não é o patrimônio, mas sim o indivíduo que contrata.

Portanto, se a sociedade muda, a interpretação sobre o contrato também deve mudar, se assim for necessário. Caso a releitura do contrato não acontecesse de acordo com a necessidade da sociedade, provavelmente ele já não seria mais utilizado. Dentre as alterações em relação ao contrato, há a alteração que o Direito Civil sofreu em um todo, pois a separação existente entre Direito Público e Direito Privado não permaneceu a mesma.

Em relação a influência da Carta Política sobre o Direito Civil, ao conceito contemporâneo de contrato foram acrescentados os valores constitucionais. A interferência no direito civil acrescentou princípios de extrema importância na interpretação da relação entre particulares, como a função social, a dignidade da pessoa humana, a boa-fé, entre outros. Estes princípios, além de guiarem a interpretação da norma, limitam de certa forma a autonomia da vontade das partes.

Para Barroso a repercussão dos princípios constitucionais na relação entre particulares ocorre quando “estabelece limitações à sua autonomia da vontade, em domínios como a liberdade de contratar ou o uso da propriedade privada, subordinando-a a valores constitucionais e ao respeito a direitos fundamentais.”. Ainda segundo Barroso:

É nesse ambiente que se dá a virada axiológica do direito civil, tanto pela vinda de normas de direito civil para a Constituição como, sobretudo, pela ida da Constituição para a interpretação do direito civil, impondo um novo conjunto de valores e princípios, que incluem: (i) a função social da propriedade e do contrato; (…); (v) a boa-fé objetiva; (…).
Como se vê, há regras específicas na Constituição que afetam institutos clássicos, assim como princípios que se difundem por todo o ordenamento, a exemplo de isonomia, da solidariedade social e da dignidade humana.

Isto posto, como a necessidade atual da sociedade é a manutenção de empresas, e ela ocorre através da recuperação judicial, que é um contrato, há possibilidade de adequação do contrato a esta necessidade. A alteração do contrato, por sua vez, se daria no aumento da relativização da autonomia privada, o que permitirá, desta forma, a maior atuação do juiz em prol da manutenção da empresa (interesse social, além de também ser interessante para as partes, desde que a empresa tenha viabilidade econômico-financeira). Entretanto, a alteração ocorre respeitando os princípios constitucionais, mas também ocorre baseada neles.

c) Da efetiva ampliação da atuação do magistrado de acordo com a doutrina

Diferente do posicionamento da primeira corrente apresentado acima, essa corrente entende que o juiz deve ter sua atuação ampliada dentro do Cram Down. Isso porque se entende que a limitação excessiva estipulada pelo legislador no §1º do Art. 58 da Lei 11.101/2005 impossibilita a recuperação de empresas que têm viabilidade econômico-financeira, o que é contrário ao próprio objetivo da lei.

A Lei de Recuperação de Empresas e Falência, ao ser criada, teve inserida em seu texto a presença do princípio da função social, fruto da influência da Constituição e, também, do interesse social na empresa. Como a maior parte da doutrina entende, a recuperação judicial tem natureza de contrato, ou seja, lida com a liberdade de contratar e a autonomia da vontade. Entretanto, o legislador, ao incorporar na lei o princípio da função social e o princípio da preservação da empresa, de certa forma, relativiza a atuação da autonomia privada (assim como ocorre na própria matéria de contratos).

Porém, por mais que esses princípios conjuntamente com o interesse social sejam formas de relativizar a autonomia privada, essa parte da doutrina entende que isso não ocorre de maneira eficaz, uma vez que compreendem haver um conflito entre o objetivo da lei e os requisitos excessivos impostos pelo legislador para a atuação do juiz e a possível aplicação do CD.

Ora, o Art. 47 da Lei 11.101/2005 apresenta o objetivo da lei: viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira de forma que se mantenha a fonte produtora, o emprego dos trabalhadores e o interesse dos credores. Ao alcançar seu objetivo, a lei promove os princípios da função social e da preservação da empresa, além de promover o estímulo à atividade econômica, como o próprio artigo apresenta:

A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

Já o §1º do Art. 58 da LREF contém os requisitos que engessam a interferência do juiz na votação dos credores para a aplicação da recuperação judicial. Logo, a compreensão é a de que por mais que se queira a recuperação de uma empresa, as ferramentas que possibilitam esse conserto nem sempre podem ser usadas. Desta forma, a limitação imposta ao magistrado impede a recuperação de empresas viáveis, levando-as à falência, não atingindo, portanto, o intuito da lei.

Ainda que o legislador tivesse a intenção de alcançar segurança jurídica ao determinar os critérios e positivá-los na LREF, não foi isso o que aconteceu. Mesmo com os critérios presentes no §1º do Art. 58 da Lei 11.101/2005 engessando a atuação do magistrado, houve decisões completamente diferentes no que diz respeito à aplicação do Cram Down pelos juízes. Portanto, o tema também levou divergências aos magistrados, o que não trouxe a segurança jurídica desejada. Filho apresenta uma situação que configura a falta de segurança jurídica quanto ao tema ao afirmar que:

Os requisitos inseridos pelo legislador no Art. 58, §1º, da Lei nº 11.101/2005 para aplicação do que parte da doutrina chama de Cram Down brasileiro, entretanto, representa limites substanciais para a recuperação de muitas empresas. Assim, a doutrina e os tribunais mantêm aberta a celeuma em torno da possibilidade de utilização de parâmetros mais flexíveis para a concessão da recuperação judicial.

Sustenta-se, dessa forma, o posicionamento de que a fundamentação nos princípios e no interesse social, sempre respeitando os credores, permitiria que o magistrado atuasse de uma forma mais ampliada do que a prevista com todos os requisitos do Art. 58 da LREF. Geraldo Alves Lima Filhocomenta que, “tendo em vista a relevância da recuperação de empresas para a economia nacional, alguns doutrinadores entenderam que, à luz dos princípios da função social e da preservação da empresa, o comando do §1º do art. 58 da LRF deve receber um interpretação ampliativa.”. A ideia, portanto, é de que os magistrados utilizarão os princípios como guias interpretativos, para que assim possam alcançar a finalidade da lei. Conforme Jorge Lobo:

(…), para a boa aplicação da lei deve haver ponderação de fins e princípios, sempre tendo em vista que a solução do conflito em si será casuística, condicionada pelas alternativas que se apresentem como hábeis para a solução do problema. Deverá o juiz sempre ter em vista, como orientação principiológica, a prioridade que a lei estabeleceu para a “manutenção da fonte produtora”, ou seja, recuperação da empresa.

Ora, pode parecer anormal falar de interesse social em matéria de recuperação judicial, que tem natureza de negócio jurídico, ou seja, relação entre particulares. Entretanto, a atividade profissional econômica organizada, é de grande importância para toda a sociedade, uma vez que a comunidade ao redor recebe os efeitos de seu funcionamento e consequentemente é deveras afetada pela sua falência. A empresa fornece empregos e paga tributos, além de influir no mercado. Ela tem, portanto, importância para a economia nacional. Diante disso, há grande interesse social (interesse público) na manutenção da empresa. Manoel Justino Bezerra Filho discorre exatamente sobre o interesse social e a relevância da recuperação da empresa:

Esta Lei pretende trazer para o instituto da falência e da recuperação judicial uma nova visão, que leva em conta não mais o direito dos credores, de forma primordial, como ocorria na lei anterior. A lei anterior, de 1945, privilegiava sempre o interesse dos credores, de tal forma que um exame sistemático daqueles artigos demonstra a ausência de preocupação com a manutenção da empresa como unidade produtiva, criadora de empregos e produtora de bens e serviços, enfim, como atividade de profundo interesse social, cuja manutenção deve ser procurada sempre que possível.
(…) Essas legislações mais modernas partem do princípio de que a manutenção do funcionamento da empresa é de interesse social acentuado, de tal forma que o projeto permite o afastamento dos sócios (pessoas físicas) e a manutenção da empresa funcionando, se necessário, com outros administradores, e sob a fiscalização do judiciário.

Diante do exposto, há como compreender melhor a linha de raciocínio dessa parte da doutrina que acredita que a atuação do magistrado deve ser mais ativa. Relevante ressaltar que o fato de alguns doutrinadores terem esse posicionamento não quer dizer que entendam que os credores devem ser desrespeitados. Pelo contrário, eles crêem que a vontade dos credores deve ser respeitada, sim. No entanto, entendem que a atuação do juiz pode impedir a falência de empresas viáveis, como aduz Filho:

Percebe-se, nessa linha de raciocínio, que a vontade dos credores deve ser respeitada. Entrementes, a relevância de uma atuação mais ativa por parte do magistrado pode ser fundamental para evitar a falência de sociedades empresárias viáveis, desde que observando parâmetros que não desnaturem a recuperação judicial.

Diante do exposto, compreende-se que o intuito desta parte da doutrina não é tornar ineficaz a vontade dos credores, mas sim que os requisitos estipulados para a atuação do magistrado estejam em maior acordo com o objetivo da lei. Até mesmo porque, com os parâmetros que existem hoje no §1º do Art. 58 da Lei 11.101/2005, existem situações nas quais o magistrado não pode fazer nada, mas há aqueles que ignoram os requisitos previstos e tentam achar uma forma de legitimar sua atuação. Alguns magistrados tentam enquadrar alguma atitude como abuso de direito ou usar os princípios para relativizar as normas e poder intervir e conceder a recuperação judicial, o que não é permitido pela previsão legal.

Um exemplo é o caso no qual dentre todas as classes de credores, uma é composta por um único credor e ele rejeita o plano. Nesse caso, não há preenchimento dos requisitos necessários para a aplicação do CD brasileiro pelo juiz, uma vez que a classe que rejeitou o plano não irá preencher o estipulado no inciso III do §1º do Art. 58 da LREF, que prevê que na classe que rejeitou o plano de recuperação deve haver voto favorável a este de mais de ⅓ (um terço) dos credores dela.

Ora, como a classe só tem um credor, não há que se falar em aprovação de mais de ⅓ nessa classe se o único credor existente nela já rejeitou o plano. Inclusive, por mais que as demais classes tivessem aprovado o plano, a recuperação não poderia ser concedida com base nos requisitos existentes atualmente.

Portanto, diante de casos assim, existem magistrados que se valem dos princípios para relativizar os requisitos e conseguir aplicar a recuperação judicial, como no caso a seguir do Tribunal de Justiça do estado de São Paulo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECUPERAÇÃO JUDICIAL – Plano de recuperação homologado com base na teoria do Direito Anglo Saxônico denominada cram down, tendo em vista que a classe que rejeitou o plano era composta de um único credor, no caso, o Banco do Brasil Admissibilidade – Submissão deste credor com garantia real ao plano, consequência natural da decisão em questão, com o pagamento da dívida na forma como aprovado pela AGC Pagamentos dos créditos por meio de depósito judicial limitado aos credores que não informaram, via e-mail, seus dados e respectivas contas correntes e também em relação ao Banco do Brasil, como consignado na decisão agravada, observados os respectivos vencimentos e valores Não provimento.
(TJSP; Agravo de Instrumento 2044822-55.2014.8.26.0000; Relator (a): Enio Zuliani; Órgão Julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Campinas – 6ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 03/07/2014; Data de Registro: 08/07/2014). 

Arthur Miranda Cavalcanti se expressa no sentido de que diante deste caso:

(…) não se alcançará o quórum definido no inciso III do §1º do Art. 58. Para tanto, recorre-se à ideia de que diante de um conflito entre regras (taxatividade de 1/3 de aprovação na classe) e princípios (preservação da empresa) há de ser feita uma ponderação entre uma regra insuficiente ou restrita (claramente é o caso previsto) e a concretização externa do direito por intermédio da aplicação do princípio. Considera-se, nesse caso, manter a força produtora viável, sob pena de, dependendo das circunstâncias do caso, referendar situações de abuso de credores (…).

Primeiramente, referente à decisão do juiz na decisão apresentada acima, não há respaldo nos requisitos atuais da lei para que ele possa atuar dessa forma. Entretanto, por não entender ser uma situação justa, pois a vontade da maioria iria se submeter à vontade de um único credor, o juiz entendeu que ignorar a previsão da norma seria a melhor opção. Como Geraldo Alves Lima Filho comenta: “da forma como se encontra a Lei de Recuperação e Falências, poderá haver o privilégio de um interesse puramente individualista em detrimento do interesse público da manutenção de empresas viáveis.”.

Assim, mesmo existindo requisitos que restringem a atuação do magistrado por entender que se trata de um negócio jurídico, ele ignorou tais restrições e agiu como bem entendeu, concedendo a liberdade necessária para agir. Neste caso, mais uma vez, fica aparente que a segurança jurídica não está garantida. A atitude do magistrado condiz com o posicionamento desta parte da doutrina. Porém, não seria possível de acordo com a previsão legal, pois os requisitos do Cram Down não estariam preenchidos.

Já quanto ao comentário de Arthur Miranda Cavalcanti, entende-se, de fato, que princípios precisam ser utilizados para interpretar a lei. No entanto, não é uma justificativa plausível manter a empresa pela possibilidade de compactuar com abuso de credores. Ora, o magistrado não pode simplesmente valer-se de abuso de direito do voto para conseguir ultrapassar o veto do credor e aplicar a recuperação, fato que ocorre, corriqueiramente, quando a classe que rejeita o plano é composta por apenas um credor. Segundo Campinho:

(…) o voto deve ser proferido de maneira livre e isenta, refletindo, desse modo, o legítimo interesse do credor que o manifesta. Cumpre esteja perfeitamente conformado com a lei, a moral, os bons costumes, com a ordem pública e que guarde a boa-fé objetiva.

Em vista disso, desde que o credor, sendo o único existente de sua classe, tenha votado de forma justa, realmente analisando seu interesse, com boa-fé, sem fraude, não há que se falar em abuso de direito do voto, mesmo que ele tenha rejeitado o plano e a empresa, consequentemente, venha à falência por isso. Afinal, o credor não tem culpa de ser o único de determinada classe.

Retornando ao posicionamento desta parte da doutrina, Geraldo Alves Lima Filho apresenta alguns autores que seguem essa linha de raciocínio:

A seu turno, Renata Weingrill Lancellotti, malgrado reconheça a necessidade de aperfeiçoamento da Lei de Recuperação e Falência, aprova a interpretação que realça os princípios da função social e da preservação da empresa. Destaca ainda a existência de decisões jurídicas que, a despeito, da falta de previsão expressa, vêm aplicando a legislação de modo a evitar soluções individualistas. Ademais, critica a lei brasileira por haver incorporado o instituto norte-americano do Cram Down, impondo restrições à avaliação jurisdicional, que passou a depender de um quórum alternativo.
Eduardo Secchi Munhoz adverte que a necessidade de superação da dicotomia entre a soberania do juiz e a soberania dos credores, por meio de uma solução capaz de equilibrar todos esses interesse e viabilizando a manutenção das empresas viáveis. Outrossim, identifica que, a despeito de a Lei nº 11.101/2005 haver traçado objetivos claros nos Arts. 47 e 75, deixou uma lacuna no que tange aos procedimentos necessários para persegui-los. Por fim, observa que, da forma como se encontra a Lei de Recuperação e Falências, poderá haver o privilégio de um interesse puramente individualista em detrimento do interesse público da manutenção de empresas viáveis.
Assim, propõe a construção doutrinária de princípios balizadores da atuação do Estado-juiz na recuperação de empresas. Nesse sentido, traz à baila o debate acerca da utilização criteriosa dos princípios do direito norte-americano best-interest-of-creditors (caracterizado pela impossibilidade de que um credor receba menos do que receberia no processo falimentar), unfair discrimination (consubstanciado no tratamento semelhante e proporcional a ser concedido a credores da mesma classe) e fair and equitable (uma das hipóteses de aplicação é o pagamento de uma classe com créditos com prioridade inferior apenas ser autorizado após o pagamento de uma privilegiada), tudo no intuito de conciliar os interesses do devedor, dos trabalhadores e dos credores. Além disso, aponta para a necessidade urgente de um aperfeiçoamento da legislação recuperacional com o desiderato de permitir que atinja satisfatoriamente seus objetivos (…).

Face ao exposto, os autores apresentados por Filho apontam o interesse nos princípios como base para interpretação de toda a lei para que se chegue ao seu objetivo. Logo, os princípios, o objetivo da lei e o interesse social, servem como fundamentação para a atuação do magistrado.

Entretanto, também exprimem que é necessário um aperfeiçoamento da lei, principalmente relacionado aos requisitos impostos para a aplicação do Cram Down que engessam a atuação do juiz e, consequentemente, impedem a recuperação de empresas viáveis.

Logo, não basta apenas utilizar os princípios e aplicar uma melhor interpretação para o que já está presente na lei, mas há a necessidade de melhorar a própria redação da lei. O magistrado precisa ter maior liberdade, mas ainda terá que respeitar os critérios que serão impostos.

Referências  

1- FILHO, Geraldo Alves Lima. A Juridicidade e os parâmetros para a aplicação do instituto norte-americano do Cram Down nas recuperações judiciais de empresas no Brasil. 2017. Disponível em: https://gerardoalveslimafilho.jusbrasil.com.br/artigos/435918918/a-juridicidade-e-os-parametros-para-aplicacao-do-instituto-norte-americano-do-cram-down-nas-recuperacoes-judiciais-de-empresas-no-brasil. Acesso em: 27 de novembro de 2019.
2- Idem. 

3-TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Teoria Geral dos Contratos e Contratos em Espécie. v. 3., 10. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense. – São Paulo: MÉTODO, 2015. p. 2. 
4- FILHO, Geraldo Alves Lima. op. cit.
5- Idem.
6- BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. – 4. ed. – São Paulo : Saraiva, 2013. p. 80, 81.
7- Ibid. p. 81. 
8- Ibid. p. 68, 69.
9- BICALHO, Guilherme Pereira Dolabella; FERNANDES, Ricardo Vieira de Carvalho. Op. cit., p. 111.
10- BARROSO, Luís Roberto. Op. cit., p. 108, 109.
11- Ibid., p. 108. 
12- Ibid., p. 107. 
13- Ibid., p. 82. 
14- Idem.  
15- Ibid., p. 109. 
16- Ibid., p. 107.
17- Idem.
18- Ibid., p. 390.
19- Apud TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Teoria Geral dos Contratos e Contratos em Espécie. v. 3., 10. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense. – São Paulo: MÉTODO, 2015, p. 3.
20- TARTUCE, Flávio. Direito Civil, v. 3 : Teoria Geral dos Contratos e Contratos em Espécie. 10. ed. rev., atual. e ampl. – Rio da Janeiro : Forense – São Paulo : MÉTODO, 2015. p. 3.
21- APUD TARTUCE, Flávio. Direito Civil, v. 3 : Teoria Geral dos Contratos e Contratos em Espécie. 10. ed. rev., atual. e ampl. – Rio da Janeiro : Forense – São Paulo : MÉTODO, 2015, p. 6, 7.
22- TARTUCE, Flávio. Direito Civil, v. 3 : Teoria Geral dos Contratos e Contratos em Espécie. 10. ed. rev., atual. e ampl. – Rio da Janeiro : Forense – São Paulo : MÉTODO, 2015. p. 8. 
23-  Ibid., p. 3. 
24- BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. – 4. ed. – São Paulo : Saraiva, 2013. p. 380.
25- Ibid., p. 395.
26- BRASIL. Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Diário Oficial da União. Publicado em: 9 de fevereiro de 2005. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11101.htm. Acesso em: 26 de novembro de 2019. 
27- FILHO, Geraldo Alves Lima. A Juridicidade e os parâmetros para a aplicação do instituto norte-americano do Cram Down nas recuperações judiciais de empresas no Brasil. 2017. Disponível em: https://gerardoalveslimafilho.jusbrasil.com.br/artigos/435918918/a-juridicidade-e-os-parametros-para-aplicacao-do-instituto-norte-americano-do-cram-down-nas-recuperacoes-judiciais-de-empresas-no-brasil. Acesso em: 27 de novembro de 2019.
28-  Idem. 
29- APUD FILHO, Manoel Justino Bezerra. Lei de Recuperação de Empresas e Falência: Lei 11.101/2005 : comentada artigo por artigo. 13. ed. rev., atual. e ampl. — São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2018. p. 167.
30- FILHO, Manoel Justino Bezerra. Lei de Recuperação de Empresas e Falência: Lei 11.101/2005 : comentada artigo por artigo. 13. ed. rev., atual. e ampl. — São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2018. p. 166.
31- FILHO, Geraldo Alves Lima. Op. cit.
32- TJ-SP, Agravo de Instrumento 2044822-55.2014.8.26.0000, Relator (a): Enio Zuliani; Órgão Julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Campinas – 6ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 03 de julho de2014; Data da Publicação: 08 de julho de 2014. Disponível em: https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?conversationId=&cdAcordao=7683123&cdForo=0&uuidCaptcha=sajcaptcha_3f90068ffc2e4da9a8c38d473d8db4e2&g-recaptcha-response=03AOLTBLSJBoSnf3gBOGc8FKsFKE0bemjLRskmkL0N5r_RUUu77EQabqWVk63IbMKgrtrJ8p6kgCTzPlzqImbO7Ivalzg6YLGO7gR_16clTQprcPGEUOjUAeAszNbisry-itoKeKi8uo6dXJP2fYf6yarTN8xk2NPkbvzvzNlkQR-aSIyyYB_cq5B0zWySCmbYdvcJcvEm_AAhWUMr7OO4sKFVJPVAG7x4Ck3PqW9YcX5MHGRmGm-Xb4GDr0MTUxcrMGZbmG94NcNTZRGpbSBtkQQ7rIHWOBLiGssLzg2pFNjoYR1QMPURbPgn0cQJhgLBq2ehoQZnrKhRwyTu__KfP8vT4wSnxnrExaP4U3ytR5zU7dqPw3Y7CPSR1tS9EzGIKROK50ia9XcwurEhzjIlrNF6UI_ztYfhUVjhFxJEt0Tbpk-MepTjogRjaVMh7gr9Qmyx9M_ndm4iI4tqxqP_As6liyXMPfYocxZrNw_6eL-2SvMvVrEOiomZYZBPP-LFe3FS8xamTiCX. Acesso em: 27 de agosto de 2019. 
33- CAVALCANTI, Arthur Miranda. Op. cit., p. 12. 
34- FILHO, Geraldo Alves Lima. Op. cit. 
35- CAMPINHO, Sergio. Curso de Direito Comercial: Falência e Recuperação de Empresa. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 98. 
36- FILHO, Geraldo Alves Lima. Op. cit.

Autora: Larissa Campos Barbosa